自“书苑撷英行致远，墨卷留迹启恒思”优秀读书笔记评选活动开展以来，同学们踊跃参与，在阅读书籍的同时记录下了所思所想。此次活动收到的稿件形式多样，内容丰富，我们将分期推送优秀的读书笔记给大家！

本期推送的是《视角之变：一种犯罪与司法的新焦点》读书报告，来自2022级诉讼法学专业的马燕妮同学，感谢马燕妮同学来稿分享自己的阅读心得和感悟！

一

研究背景与方法

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研究背景

作为传统和主流的报应性司法注重对加害人的惩罚规束，却忽略了被害人的需求以及社区的利益维系，也因此实效有限，运行不佳。20世纪70年代，通过社区实验而勃兴的恢复性司法提供了对待犯罪的另一种视角：从被害人的需求出发，重新建构并维系人与社会之间的关系，倡导一种修复犯罪带来的“社会缺口”的理念。作者以此司法范式为触媒，为沉寂的传统刑事司法观注入新理念，探寻现代法律系统背景下司法的应然道路。

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研究方法

作者以“恢复性司法”为本书的核心概念，范式架构为基础，从历史、宗教和实践三个维度为“恢复性司法”这一新范式的构建提供了正当性依据。本书最大的特点是交叉学科视角的引入。科学研究的经验表明，孤立地从事一门学科的研究而不吸收其他学科的成果和方法，往往会使本学科的理论逐渐走向僵化，学术的创新也就无从谈起。作者在研究过程中，综合运用了自然科学、心理学、宗教学、神学等多学科的视角。例如描述司法范式亟待转变时，援引了牛顿物理学向爱因斯坦相对论的变迁历程，证明了认知的有限性和随时转变视角、接纳新理论的重要意义；再例如本书用了整整一章解读圣经中的司法理念，以为恢复性司法范式的提出提供话语支撑；此外，作为恢复性司法的基础，即对被害人和加害人的心理分析更是贯穿了本书始终。大量的法学学科外视角使得本书研究的展开生动而全面，不至沦为生涩干瘪的理论反刍；同时也为科学性、合理性提供了背书，使得研究在理论深度上更进一层。

二

本书内容梳理

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问题引入

第一部分是问题的引入。作者于开篇介绍了一个抢劫案：A持刀意图对B实施抢劫，在后续的反抗对峙中A刺瞎了B的一只眼睛。最终，A被推定搏斗过程中形成了杀人意图并最终被判处20年有期徒刑。犯罪发生，国家追诉，定罪量刑，最后执行惩罚。按照程序一步步进行下去似乎正确而又合理，罪犯受惩戒，正义被伸张。然而问题在于，两个个体之间的一场悲剧对抗被转换成了国家对罪犯的追诉打击，利益最直接相关的被害人反而被边缘化了。刑罚的执行意味着刑事案件的终结，而被害人遭受的侵害往往还在继续，主要体现在心理层面。犯罪行为扰乱了被害人的秩序感、安全感以及自我价值感，他们对赔偿、倾诉、沟通、赋予权力取回控制感的需求并未在上述打击犯罪过程中被考虑，而这很可能带来对被害人的“二次伤害”。另一方面，对于加害人而言，监禁刑为主的惩罚在威慑和教育意义上都极其有限，同时监狱的环境会造成自主权利和自我价值感的缺失，使得加害人最终难以重新融入社会。上述一切问题的根源都指向了现代刑事司法中以报应为主的司法理念。

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传统的报应性范式

在报应性司法的理念中，犯罪是对国家的侵犯，以违法性和有罪性为特征。司法通过加害人和国家在系统规则的指导下相互对抗的形式来决定归责并最后施以惩罚。报应性司法忽视了被害人和加害人的创伤和需求，也难以实现其描述的施加责任和防止再犯的目标。作者从报应性司法的六个理论假设出发，揭示了该理念实践效果不佳的根源所在。

（1）罪行必须被确定

报应性司法专注探讨过去发生了什么、谁实施了怎样的犯罪。以确定责任为核心的模式倾向于面向过去，而很少涉及对未来再犯的预防。

（2）犯罪必须得到应有的惩罚

该理念强调通过惩罚来实现对加害者的“报应”，然而经考察，罪犯很难通过这种极其抽象的惩罚方式感觉到真正“支付其债务”。这种偿还对社会益处较少，且执行监禁刑的巨大开销由社会承担。

（3）应有的惩罚需要施加痛苦

惩罚异化为单纯地对加害人施加痛苦的存在，与被害人的需求或参与不法行为本身关联度较低。甚至会导致司法成为“暴力循环的一部分，而不是解决暴力”。 

（4）法律制裁通过程序来权衡

在该理念下，司法的重点在于程序公平而非客观情况，但机械的形式平等可能损害个案中的实质正义。

（5）犯罪的概念是对法律的违反

该理念将重点放在犯罪对法律规则的违反上，犯罪意味着不法的确定和司法程序的启动，而实际造成的损害、被害人和罪犯的经历则被弃置。

（6）国家是被害人

这一点是报应性司法运行不佳的最关键原因。国家被界定为被害人，那么案件中的具体被害人被排除在程序之外就不足为奇了。他们甚至不是“犯罪等式”的一部分，又怎能期待需求得到考虑、利益得到保障？

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范式转变的必要性

接下来，作者分析了范式的重要意义：范式决定了我们的研究路径，提供了认识现象的视角，决定了我们解决问题的方式。上述报应性司法范式就在我们处理案件的过程中占据了主流，塑造着我们如何界定问题以及如何适当解决问题的观点。然而范式是人为构建的，而人认知的局限性意味着，即使在某一时期看来绝对正确的观点，也会随着科学的进步和研究的深入显现出其局限、荒谬的一面。传统的报应性司法观也在实践的展开中变得力不从心——执行监禁的巨额开销、犯罪威慑力的日益降低等负面现象都裹挟住了刑事司法前行的脚步。正如自然科学界发生了从牛顿力学到相对论的理论跃迁，我们的研究视角也应该尝试打破固化的思路，跳出报应性司法观的舒适圈，探索建构新范式的道路。

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新范式的理论铺垫

（1）历史经验提供有力论证

对西方法治史进行回顾即可发现，报应性司法并非唯一视角，以调解、商谈为核心的社区司法在大部分历史时期占据着统治地位。社区司法强调协商赔偿、私力救济优先，适用规则并执行裁判是最后的救济手段。虽然这种司法模式不免流于主观随意，但为我们提供了犯罪和司法的另一种解读：既然加害行为对人造成了损害，那么相关当事人就应当成为案件处理的中心，对损害的修复、问题的解决比适用规则进行惩罚更加重要。这一理念相较报应性司法更好地反映了犯罪的本质。而随着罗马帝国的崛起和法律革命的开始，习俗惯例的影响力式微，司法的概念逐渐变为由专家解释和操作成文法。国家力量崛起，垄断了司法上原属于被害人的控诉权，惩罚罪犯的重要性被置于解决问题之上。从社区司法向国家司法的范式转变逐渐显形并最终确定。根据上文所述，以国家为中心的报应性司法范式也很快显露出其不足之处。一个能够克服其障碍，并合理吸收历史因素的新范式成为了一种需要和必然。

（2）圣经传统体现“恢复”理念

接下来，作者分析了圣经文本中蕴含的司法理念——平安、圣约和正义。平安是普世的梦想，包含良好的身体状态、良好的社会关系、完善的道德状态三个方面。圣约指双方订立有约束力的契约，拟制了相互间的对等责任和义务，为平安的实现奠定基础、提供手段。正义是检验平安的准绳，任何非正义都是对平安的违背。圣经中体现的“以牙还牙”式正义与现代司法中对报应的强调并非同一概念，是旨在限制而非鼓励复仇，实质上构成了“偿还”的基础。综合以上三者可知，圣经体现的司法理念是对应然平安状态的恢复，旨在解决问题、恢复被破坏的社会关系。“恢复”而非“报复”是圣约司法的本质。

（3）实践试点勾勒可行路径

其后，作者对VORP这一恢复性司法的试验田进行了介绍。VORP全称为“被害人——加害人刑事和解项目”。其运行机制为在第三方调解人的引导下，通过促进加害人和被害人的会晤以为双方提供表达情感、信息交换和弥补损失的机会，并达成协议。协议由专业人员监督并确保履行，最终为侵害行为画上句号。VORP在解决问题的能力方面不亚于审判，调查显示几乎所有会谈都以协议告终且绝大部分协议都得到了履行。同时VORP还满足了当事人双方的参与感和自我充权感，因此收获了参与者的一致好评。VORP的成功证明了恢复性司法不仅具有理论意义，而且是可实践的。

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恢复性司法视角的提出

作者认为，报应性司法和美国的基督教根源以及历史的倾向相悖。而能够帮助我们走出迷宫的“阿里阿德涅的线团” 正是“恢复性司法”这一看待犯罪和司法的新视角。作者从以下几个方面展开对恢复性司法理论轮廓的描绘。

（1）犯罪是对人和关系的侵犯

侵犯包括以下四个维度：①对被害人；②对人际关系；③对加害人；④对社区。报应性的视角将第四点视作核心，而恢复性的视角则首先关注到对个人和人际关系的侵害，国家、社会这样的公共维度远非犯罪与司法的起点。

（2）司法的目标是恢复

犯罪是一种侵害，因而司法就是对侵害伤口的治愈、对应然状态的探索和恢复。单单回到原先的状态或许还不够，更进阶的要求是需要走的更远。正如作者所言，“司法与其说是回到过去的状态，不如说是朝新的方向迈进”。

（3）司法的起点是需求

犯罪恢复的起点必须是被害人的需要，这种需要包括如下几种情形：①倾诉发泄的需要；②参与、控权的需要；③重塑信心、心理支持的需要；④了解案件真实、信息交换的需要。

（4）犯罪产生责任

犯罪产生了纠正错误的责任，而无论被害人的宽恕和原谅是否发生。主动纠正错误、承担责任是第一步，否则社会和国家就会介入进来强制担责。

（5）加害人的需求也需要纳入考虑

加害人也需要得到帮助来建立责任感、发展积极健康的自我形象。他们的需求尽管可能不具有获得满足的优先性却是具有正当性的，处理加害人的需求是恢复性司法的关键因素。

（6）加害人来承担归责的工作

在报应性司法模式中，归责的工作主要交给法官通过审判来完成，然而这种直接为加害人安排好后续的责任承担无疑会助长他们责任感的缺失。而恢复性视角的处理模式（例如VORP），则是告知加害人他们必须处理的维度，并要求他们自己提交一份计划来阐述如何满足要求以及如何监督和执行判决。

（7）程序必须被授权和告知

确认需求和责任的过程中，程序应当尽可能地由直接涉案的被害人和加害人自己来掌控，这也是对双方当事人充权、参与需求的回应。

（8）惩罚依然有存在的余地

只是在恢复性视角下，惩罚并非核心，它将在控制痛苦水平的条件下，以及在恢复和治愈目标的背景中得以应用。

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恢复性司法视角的落实进路

 （1）借鉴民事法律观

民法用义务侵害而非罪过来定义恶行，关注解决偿还而非惩罚，参与方是当事人自身而非国家。这些民事司法观念与恢复性司法观异途同归，能为报应性司法范式的纠偏提供参考和替代。

（2）构建平行模式

报应性司法范式援用已久，且在一定历史时期内确实起到了相当大的积极作用，想要用恢复性司法彻底替代报应性司法既不具有可行性也无此必要。作者认为我们应当开发一种平行的体系以供参与者选择。正式的刑事审判体系和非正式的赔偿和解体系相互平行地各自运行，且彼此相互依赖、相互影响。既为正式的司法机器和国家安排了位置，又给“恢复”留下了余地。

（3）教会承担重要使命

教会应该发展其重要作用来贯彻恢复性司法的落实。当新的可替代的范式真正被创造出来，是时不仅需要新的表达还需要一系列制度政策辅助落实，教会在该过程中应该担负着特殊的责任。

三

延伸思考

恢复性司法的局限性

恢复性司法以其全新的理念和较好的实践效果而逐步在世界范围得到承认和关注。然而“鲜活而美丽的光环遮掩不住置于内心深处的隐忧”。恢复性司法自身的局限性和制度设计的缺陷给该理念之木的扎根与生长带来了巨大的挑战。

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对实效的质疑

（1）作用效果的不确定性

能否有效预防犯罪并减少再犯是恢复性司法在价值上遭遇的第一个质疑。“恢复性司法”达到教化、控制社会目的的支撑在于一种指向谅解、悔罪的“伦理教化”。然而“伦理教化”所能达到的效果是难以确定的，加害人悔罪不一定会诱发真诚的被害人谅解，而被害人谅解也不一定会促发真诚的加害人悔罪。作者在文中对“报应性司法”的批判有一点是基于该模式下以监禁刑为主的惩罚在很大程度上无法实现控制犯罪的威慑作用，例如很多生活质量低下的犯罪者反而更加倾向于监狱内的生活。在这个意义上，“恢复性司法”模式同样不能给出令人满意的答案。

（2）作用范围的局限性

其一，“恢复性司法”在控制严重犯罪方面的效果受到质疑。实践中，VOM、VORP等恢复性司法模式适用对象集中于财产类犯罪等轻罪案件。对严重犯罪适用和解往往使得该模式成为一种“避免坐牢的方法”， 阻碍犯罪预防功能的实现。因此考虑到犯罪的特点、前科以及避免再犯等因素，对恢复性司法模式在重罪案件中的适用需持谨慎态度。

其二，“恢复性司法”也无法在无具体被害人的公害案件中运作。该理念的核心是从被害人的需求出发，通过双方当事人的协商妥协等类民事手段的方式处理冲突，最终达成协议终结案件。公害案件中缺乏具体被害人这一关键要素，主体的欠缺使得恢复性司法模式的运行逻辑在此受阻。

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对“法治”的背离

 对“恢复性司法”的另一批判在于该理念虽冠以“司法”之名，却是对以理性主义、形式主义为核心的现代法治精神的背离。“恢复性司法”主张用因人而异的“个案正义”来代替一视同仁的“法律正义”，解决方案的做出并非依循抽象规则和一般程序，而是需综合考虑双方当事人过去的经历、各自的需求、未来的修复可能性等多种因素并最终达成一个满足双方的协议。在这一模式运行的过程中，当事人意志这种不确定因素的加入打破了刑法规则塑造的稳定性预期， 同时也对平等、罪刑法定、罪刑相适应等刑事法律的基本原则带来了冲击。

就这一点继续探讨下去，在笔者看来，一国如何对待“恢复性司法”在本国司法体系应处地位问题的背后，是形式法治观和实质法治观的抗衡。作者在书中为我们呈现出的理论图景，也映射了北美从“极端的形式正义”向“关注实质正义”的刑事司法观念的转变。例如，以恢复性司法理念为指导的VORP模式的发展，表明英美法系已经走出了形式主义法治的窠臼，开始关注被害人、被告人以及社区关系的恢复，这种恢复正体现了实质正义面向的渐次呈现。

考察完彼岸再来反求诸己，我国应如何对待恢复性司法？是向着替代国家中心的报应性司法这一目标努力，还是创造一个二者共存的司法环境？如果共存又是谁为主，谁为辅？对这些问题的回答也应回到对形式法治观和实质法治观的考察上。笔者认为，对法治的塑造，应遵循以形式法治观为主、实质法治观为辅的理念。“针对过度的政治修辞对法律的绑架，以及高调道德对法律的改造，还有与时俱进的情境因素对法律意义的转换，在建构法治思维的过程中，应该使符合法治的言辞占领话语权的制高点，使根据法律思考的法治思维成为社会意识形态的主流。” 以实质法治观为主的发展会带来法治概念的解构，最终成为类似“善”一样无所不包、边界模糊、丧失独特性的口袋概念，走上与法治渐行渐远的陌路。形式法治所提倡的规则之治是一种更接近法治的理论形态，坚持以此道路为主相较于另者更加具有合理性。基于此，笔者认为以恢复性司法替代、颠覆原有司法观的做法是不可取的，更应选择一条二者共存，报应视角为主恢复视角辅助补充的司法模式。

参考文献：

1.霍华德·泽尔：《视角之变：一种犯罪与司法的新焦点》，狄小华、张薇译，北京：中华人民公安大学出版社，2011年版

2.唐芳：《恢复性司法的困境及其超越》，载《法律科学.西北政新澳彩开奖 学报》2006年第4期

3.张薇：《论“恢复性司法”的合法化框架》，南京大学2018年硕士学位论文

4.朱立恒：《英美刑事和解探析——以VOM模式为中心的考察》，载《环球法律评论》2010年第2期

5.张平：《“恢复性”的背后——恢复性司法的法理学批判》，载《贵州警官职业新澳彩开奖 学报》2008年第2期

文稿 l 马燕妮

图片 l 网络

责编 l 吴杰、刘念、唐婧